Trong bài viết “Về khái niệm văn bản quy phạm pháp luật” đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 11/1998, chúng tôi đã mong muốn có dịp bàn thêm về khái niệm này. Từ đó đến nay đã hơn tám năm, nhưng những cuộc luận bàn xung quanh khái niệm văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) và thực tiễn ban hành văn bản pháp luật (VBPL) nói chung, VBQPPL nói riêng không nguội đi, mà càng nóng thêm. Trên diễn đàn Quốc hội và Chính phủ, trong các hội thảo, các buổi làm việc của chuyên gia và trên sách báo, vẫn rôm rả các luận bàn không hồi kết về các vấn đề: “luật khung”, “luật ống” hay “luật cụ thể”, ai “làm luật”, tại sao luật ra nhiều mà vẫn khó thực hiện? hiệu lực của “luật rừng” dường như vẫn lớn hơn luật nước?; “luật địa phương” nở hoa bốn mùa trong các lĩnh vực về thuế, khuyến khích đầu tư, vi phạm hành chính, bất chấp cả luật trung ương...

Thời gian gần đây, chúng ta đã ban hành Luật Ban hành VBQPPL năm 1996 (Luật 1996) và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật 1996 (Luật 2002), rồi Luật Ban hành VBQPPL của HĐND và UBND năm 2004 (Luật 2004), các nghị định, thông tư hướng dẫn; đều đụng đến vấn đề VBPL. Bên cạnh đó, lại có khá nhiều đề tài, dự án lớn nhỏ nghiên cứu các vấn đề liên quan đến nó. Thực trạng kể trên chứng tỏ rằng, lý luận về VBPL vẫn còn nhiều vấn đề đáng bàn để có nhận thức đầy đủ hơn, mặc dù khó mong có được sự nhận thức thống nhất. 

Bàn về tầm quan trọng của khái niệm và nhận thức, V.I. Lê -nin có viết: “Hiểu có nghĩa là thể hiện dưới hình thức các khái niệm”[1], hoặc theo lời của Kê -drốp B.M - một nhà triết học có tiếng của Liên Xô trước đây - thì “bản thân tư duy được thực hiện dưới hình thức những khái niệm, ở trong những khái niệm, thông qua những khái niệm và không thể ngoài chúng”[2].

Và ở đây, vấn đề tư duy lý luận đầu tiên về VBQPPL là khái niệm VBQPPL - “viên gạch của tư duy” về VBQPPL. Bởi lẽ, nếu coi Luật 1996 giống “cỗ máy cái trong cơ chế xây dựng pháp luật” như cố luật sư Phan Anh từng nói, thì các VBQPPL là sản phẩm của cỗ máy đó - “những viên gạch của tòa nhà pháp luật”. Viên gạch có kiểu dáng và chất lượng như thế nào là do định nghĩa. Định nghĩa tạo chuẩn mực và nó phải được mài rũa, trau chuốt tỉ mỉ, chính xác, khoa học. Vì vậy, có lý do để chúng tôi trở lại khái niệm VBQPPL, dù đã hơn tám năm trôi qua.

Điều 1, Luật 1996 định nghĩa: “VBQPPL là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo thủ tục, trình tự luật định, trong đó có các quy tắc xử sự chung, được Nhà nước bảo đảm thực hiện nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội theo định hướng xã hội chủ nghĩa”.

Trong Luật 2002, định nghĩa này chỉ bỏ chữ “các” trong “các quy tắc xử sự chung” của Luật 1996. Như vậy, việc khái niệm VBQPPL từ chỗ không được định nghĩa trong bất cứ văn bản pháp luật nào đến chỗ được định nghĩa ở tầm đạo luật, có ý nghĩa rất quan trọng và tích cực. Tuy nhiên, định nghĩa trên chứa đựng những khiếm khuyết:

1. Định nghĩa “văn bản là văn bản”

Khiếm khuyết này của định nghĩa đã được chúng tôi nêu trong bài viết nói trên, nay xin nhắc lại cho có hệ thống, đó là kiểu nói nôm trong định nghĩa. Kiểu định nghĩa này không khác gì viết “con trâu là con trâu”, là kiểu nói nôm không bao giờ thấy trong các từ điển Đông, Tây, kim, cổ, trong và ngoài nước.

Nói nôm là “ý tại ngôn ngoại”, còn luật thì phải “ý trong lời”, không thể hiểu khác. Các cụ hồi xưa viết, nói chữ nôm thì ngắn gọn, súc tích; còn "nôm" trong luật dẫn đến tình trạng luật dài dòng, nhiều lời tuyên bố, khuyên bảo hoặc răn đe mang tính đạo đức mà ít tính quy phạm pháp luật (QPPL), tức là thiếu tính quy tắc hành vi và tính bắt buộc chung. Phải chăng, đó là một nguyên nhân quan trọng dẫn tới tình trạng luật ban hành nhiều mà vẫn thiếu; luật không rõ ràng, cụ thể, dẫn đến phải chờ nghị định, thông tư, thậm chí phải chờ nghị quyết, quyết định của địa phương thì mới đủ hiệu lực để thi hành. Và đến mức - như có người còn viết - có những luật may mà không được thi hành. 

Nói kiểu nôm trong luật đã có hại, mà nói kiểu nôm trong định nghĩa còn hại hơn, vì định nghĩa là viên gạch của toà nhà pháp luật. Trong bài viết năm 1998, chúng tôi đã gợi cách sửa câu "nôm" trong định nghĩa trên như sau: “VBQPPL là hình thức thể hiện chủ yếu của quyết định quy phạm pháp luật (QĐQPPL)”. Theo lý luận, quyết định pháp luật (QĐPL) có thể thể hiện dưới các hình thức chữ viết, lời nói và các hình thức đơn giản khác như ám hiệu, ký hiệu bằng hành động... Trong đó, QĐQPPL là loại quan trọng trong các QĐPL nên nó chủ yếu được ban hành dưới hình thức văn bản. Nói chủ yếu vì về lý thuyết, không loại trừ những trường hợp khẩn cấp như thiên tai, chiến tranh phải ban hành QĐQPPL bằng miệng chẳng hạn[3]. Nếu ai theo dõi đài truyền hình (năm 2006) đều nghe chuyện Phó Thủ tướng chỉ đạo trực tiếp việc chống bão ở Bộ chỉ huy tiền phương miền Trung, đã ra lệnh cho thủ trưởng các cơ quan, ban ngành có trách nhiệm phải tổ chức di dời dân khẩn cấp khỏi vùng bão đi qua, ai không thực hiện sẽ bị xử lý nghiêm, thậm chí có thể bị cách chức. Có thể có ý kiến cho rằng, đây là quyết định cá biệt, nhưng theo tôi, đây là QĐQPPL, vì nó đặt ra quy tắc hành vi, dù chỉ áp dụng trong trường hợp khẩn cấp đặc biệt.

Cũng phải thừa nhận rằng, nói kiểu “VBQPPL là văn bản” nhiều khi khá gọn, vì thế ngay trong khi viết bài này, chúng tôi vẫn có thể quen mà viết như vậy. Nhưng trong văn viết hay văn nói thì người ta có thể hiểu theo ngữ cảnh, mang tính ước lệ, nhưng trong luật thì không được ước lệ mà cần phải chính xác.

Có giáo trình tránh lối định nghĩa nôm trên đây nhưng lại viết lệch đi rằng: “VBQPPL là một hình thức thể hiện quan trọng của quyết định hành chính”[4]. Viết như vậy chưa chính xác, vì: thứ nhất, quyết định hành chính thông thường được coi là quyết định cá biệt, kể cả trong pháp luật nước ta và các nước khác. Trong sách báo lý luận cũng hay dùng quyết định hành chính theo nghĩa là quyết định cá biệt. Hiểu theo cách đó thì định nghĩa này có chút ngược đời; thứ hai, ngay cả trường hợp hiểu quyết định hành chính là QĐPL được ban hành để thực hiện hoạt động hành chính nhà nước, bao gồm cả quyết định cá biệt, quyết định quy phạm và quyết định chủ đạo /quyết định chung[5], thì định nghĩa vẫn không chuẩn xác, mà phải nói cho hợp lô gíc là “VBQPPL là hình thức thể hiện chủ yếu /quan trọng của QĐQPPL”. Nhưng trong lần xuất bản năm 2005, mặc dù giáo trình này vẫn dùng khái niệm quyết định hành chính, nhưng không nêu định nghĩa VBQPPL. Tập bài giảng năm 1994 và giáo trình năm 1998 về kỹ thuật xây dựng văn bản của trường này lại cũng vẫn theo công thức như Luật 1996, nghĩa là định nghĩa “văn bản là văn bản”[6].

2. Khái niệm VBQPPL thể hiện không đầy đủ tính quy phạm

Đây là khiếm khuyết lớn thứ hai của định nghĩa trên và là nội dung chính của bài viết này. Kết luận này đụng chạm đến vấn đề bản chất của QPPL, các dấu hiệu bên ngoài của QPPL và VBQPPL. Để chứng minh điều đó, trước hết cần làm rõ ba vấn đề lý luận cơ bản sau về khái niệm QPPL, QĐQPPL hay VBQPPL: 

2.1. Quy phạm pháp luật là gì?

Do bản chất vấn đề đang xem xét ở đâyD, nên đòi hỏi phải trở lại khái niệm này.

Từ tiếng Hán Việt phổ thông, chúng ta hiểu quy phạm là quy tắc xử sự, là cách xử sự, hay nói cách khác là các phương án hành vi, khuôn mẫu hành vi, điều được làm và điều không được làm (quy định các quyền và nghĩa vụ) của các chủ thể và làm như thế nào (quy định thủ tục thực hiện các hành vi). Quy phạm được phân ra nhiều loại: loại chung như quy phạm nguyên tắc, quy phạm định nghĩa; loại riêng như quy phạm cấm, quy phạm cho phép, quy phạm trao quyền, quy phạm tùy nghi...

2.2. Các dấu hiệu bên ngoài của QPPL, QĐQPPL hay  VBQPPL

Câu hỏi đặt ra là, căn cứ vào những dấu hiệu bên ngoài nào để nhận biết một mệnh lệnh có là QĐQPPL hay không? Câu trả lời có ý nghĩa lý luận và thực tiễn rất quan trọng. Điều 3, Nghị định số 161/2005/NĐ-CP ngày 27/12/2005 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật 1996 và Luật 2002 (NĐ 161) có đề cập đến vấn đề này. Trong sách báo Việt Nam tuy viết theo các công thức khác nhau, nhưng thường khá thống nhất chỉ ra các dấu hiệu bên ngoài của QĐQPPL là: tính bắt buộc chung, áp dụng nhiều lần, hiệu lực lâu dài[7]; và thuộc tính của pháp luật là: tính quy phạm phổ biến, tính xác định chặt chẽ về mặt hình thức, tính được bảo đảm thực hiện bởi nhà nước[8]. Theo đó, Điều 3, NĐ 161 quy định theo kiểu hỗn hợp các dấu hiệu bên ngoài, các thuộc tính và các dấu hiệu về chủ thể,.. của VBQPPL và gọi chung là các yếu tố của VBQPPL.

Trên văn đàn của giới luật học Việt Nam hầu như chưa thấy tranh luận giữa các quan điểm về mặt lý luận của vấn đề quan trọng này. Nhưng trong sách báo pháp lý của nước ngoài, mà chủ yếu là của Liên Xô trước đây, câu chuyện này đã được bàn luận rất kỹ càng. Theo đó, đa số tác giả cho rằng, tính quy phạm của QĐPL được thể hiện ở ba dấu hiệu bên ngoài sau đây: tính không xác định cụ thể của đối tượng thi hành (tính bắt buộc chung); khả năng áp dụng nhiều lần; hiệu lực của quyết định vẫn tồn tại không phụ thuộc vào việc thi hành quyết định đó, hay nói cách khác quyết định được áp dụng một lần, nhưng hiệu lực của nó không chấm dứt khi được thực hiện. Theo giáo sư luật học Mít -skê-vích A.V thì, sự kết hợp ba dấu hiệu bên ngoài đó có thể rất khác nhau và không bắt buộc cùng đồng thời tồn tại cả ba dấu hiệu này để coi một mệnh lệnh là quy phạm hay không là quy phạm. Trong một số trường hợp có thể chỉ tồn tại một trong ba dấu hiệu đó, trong trường hợp khác có thể là hai dấu hiệu, trong những trường hợp điển hình nhất mới tồn tại cả ba dấu hiệu[9]. Chúng tôi đồng tình với giáo sư Mít -skê-vích A.V vì căn cứ vào bản chất và chức năng pháp lý của QPPL và QĐQPPL. Ngoài ra, có loại ý kiến hoặc chỉ thừa nhận hai dấu hiệu đầu tiên[10], hoặc một trong hai dấu hiệu đó[11], hoặc còn có các loại ý kiến khác.

Hai dấu hiệu đầu tiên của QPPL hay VBQPPL thì quá rõ ràng. Riêng dấu hiệu thứ ba rất đặc biệt và quan trọng, do đó cần đôi lời giải thích. Nhiều tác giả Việt Nam gọi dấu hiệu thứ ba này là dấu hiệu “hiệu lực lâu dài”. Có lẽ cách gọi này chưa thể hiện đầy đủ ý nghĩa của nó, vì chưa xác định hiệu lực lâu dài là dài bao lâu. Nếu suy luận ngược từ dấu hiệu của quyết định cá biệt là áp dụng một lần, thì các quyết định được áp dụng từ hai lần trở lên hoặc áp dụng một lần mà hiệu lực vẫn tồn tại sau khi áp dụng đều là QĐQPPL, vì bao gồm dấu hiệu được áp dụng nhiều lần (hai lần trở lên) và cả dấu hiệu là hiệu lực lâu dài. Vì vậy, dấu hiệu thứ ba gọi như giáo sư Mít -skê-vích A.V là chính xác, khoa học. Thuộc loại này có các quyết định về tổ chức - cơ cấu cơ quan, quyết định ban hành một bản điều lệ, quy chế, hay quyết định đình chỉ, sửa đổi, bãi bỏ hoặc thay đổi (mở rộng hoặc thu hẹp) phạm vi hiệu lực của các QPPL hoặc VBQPPL hiện hành...

2.3. QĐQPPL là quyết định làm thay đổi sự điều chỉnh pháp luật hiện hành bằng các hình thức khác, hay chỉ là quyết định có hoặc chứa hoặc đề ra, hoặc ban hành QPPL?

Các hình thức khác mà lý luận về QĐPL đưa ra là: đình chỉ, sửa đổi, bãi bỏ, áp dụng các QPPL hiện hành hoặc làm thay đổi phạm vi hiệu lực của chúng; kể cả văn bản ban hành các quy chế, điều lệ hoặc đình chỉ, sửa đổi, bãi bỏ, áp dụng các quy chế, điều lệ hiện hành hoặc làm thay đổi phạm vi hiệu lực của chúng. Đây là vấn đề lý luận quan trọng mà câu trả lời sẽ làm thay đổi vô cùng lớn đến phạm vi khái niệm VBQPPL. 

Để trả lời câu hỏi này, phải trở về khái niệm chức năng pháp lý của QĐQPPL /VBQPPL, tức là trở lại vấn đề QĐQPPL sinh ra để làm gì? QPPL là các viên gạch của toà nhà pháp luật, nên chức năng pháp lý của QĐQPPL chính là chức năng pháp lý của pháp luật, làm cơ sở cho sự điều chỉnh pháp luật (ĐCPL) đối với các quan hệ xã hội, bằng cách xác định các quy tắc xử sự: xác định các phương án hành vi, khuôn mẫu hành vi, điều được làm và điều không được làm và làm như thế nào. Giá trị của QPPL chính là giá trị của pháp luật - là công cụ ĐCPL.

Như vậy, câu trả lời đã rõ ràng: QĐQPPL không chỉ là những quyết định có hoặc chứa hoặc đề ra, ban hành QPPL, mà bao gồm tất cả các quyết định có chức năng pháp lý là xác định hệ thống QPPL hiện hành bằng cách làm thay đổi hệ thống đó hoặc thay đổi phạm vi hiệu lực của chúng. Nghĩa là làm thay đổi sự ĐCPL hiện hành bằng các hình thức khác nhau như đặt ra, đình chỉ, sửa đổi, bãi bỏ, áp dụng các QPPL hiện hành hoặc làm thay đổi phạm vi hiệu lực của chúng.

2.4. Phản biện một số quan niệm khác 

Trên cơ sở thống nhất những cái cơ bản trong ba vấn đề lý luận trên, có thể chỉ ra các loại quyết định hoặc văn bản sau đây, tuy không có quy tắc xử sự trong bản thân nội dung văn bản, nhưng vẫn là QĐQPPL hoặc VBQPPL. Việc này được xem xét liên hệ với một số quy định tương ứng của Luật 1996, Luật 2002 và NĐ 161.

Trước hết, về các quyết định đình chỉ, sửa đổi, bãi bỏ các QĐQPPL hoặc VBQPPL hiện hành, có thể nói khái quát như sau:

(1) Quyết định đình chỉ thi hành QPPL, QĐQPPL, VBQPPL hiện hành là sự đình chỉ có thời hạn hay không thời hạn hiệu lực thi hành của QPPL hoặc VBQPPL hiện hành. Nó làm thay đổi sự ĐCPL bằng cách đình chỉ hiệu lực về thời gian của quy phạm hiện hành.

(2) Quyết định sửa đổi QPPL, QĐQPPL, VBQPPL hiện hành là quyết định làm thay đổi sự ĐCPL bằng cách, ví dụ, sửa đổi phần quy định của QPPL như: trước kia đi mô tô 50 phân khối phải có bằng, nay bằng chỉ áp dụng đối với xe từ 70 phân khối trở lên...; hoặc sửa đổi phần chế tài của quy phạm, như tăng mức phạt tiền đối với vi phạm quy tắc vệ sinh đô thị, điểm du lịch; v.v..

(3) Quyết định bãi bỏ QPPL, QĐQPPL, VBQPPL hiện hành là quyết định làm thay đổi sự ĐCPL - thay đổi hệ thống QPPL hiện hành bằng cách "bỏ bớt" QPPL.

Việc đình chỉ, bãi bỏ nói trên có thể do chính cơ quan nhà nước đã ban hành quyết định tự mình thực hiện, hoặc do cơ quan cấp trên. Còn “sửa đổi” thì Hiến pháp 1980 coi là một chế tài giám sát đi cùng với “đình chỉ” và “bãi bỏ”. Hiện nay, "sửa đổi" chủ yếu là hình thức do chính cơ quan đã ban hành tự mình thực hiện. Đổi mới này phù hợp với đường lối xóa bỏ cơ chế hành chính - mệnh lệnh. Tuy nhiên, theo chúng tôi, trong một số lĩnh vực cá biệt đòi hỏi quản lý tập trung cao độ, như an ninh, quốc phòng... vẫn cần duy trì quyền cấp trên sửa đổi quyết định của cấp dưới. 

Điều lưu ý thú vị là tuy Luật 1996 định nghĩa VBQPPL là văn bản có quy tắc xử sự, nhưng vẫn coi những văn bản đình chỉ, sửa đổi, bãi bỏ các VBQPPL quan trọng không kém gì các VBQPPL, chúng đều cần phải đăng công báo như VBQPPL (Điều 10, 77 Luật 1996; Điều 8, 52 của Luật 2004). Điều đó chứng tỏ nhà làm luật đã thừa nhận chúng có giá trị như VBQPPL truyền thống, bởi chúng có chức năng pháp lý  như nhau. Chính các văn bản đình chỉ, sửa đổi, bãi bỏ các VBQPPL mới đúng là để uốn nắn, gọt rũa, chấn chỉnh lại nhằm hoàn thiện sự ĐCPL hiện hành. Những loại văn bản này còn được coi là các hình thức chế tài trong giám sát, kiểm tra, xử lý VBQPPL. Những hình thức đó cũng như văn bản “có /đặt ra”... QPPL xác định, uốn nắn, gọt rũa hình thù của hệ thống pháp luật. Xét theo góc độ này, nó còn quan trọng hơn văn bản đặt ra QPPL, vì vậy, thực chất nó là VBQPPL.

Các thuật ngữ “bổ sung”, “thay thế” VBQPPL trong Luật 1996 và thuật ngữ “hủy bỏ” mới bổ sung thêm trong Luật 2002 (Điều 9) thì, theo chúng tôi, cơ bản là thừa. Khái niệm “hủy bỏ” trong Luật 2002 không chỉ rõ “hủy bỏ” khác “bãi bỏ” ở chỗ nào. Thực tế rất cần loại trừ hiện tượng lẫn lộn “hủy bỏ” với “bãi bỏ” như vẫn gặp trong Luật 2002, Hiến pháp và các văn bản khác. Chúng tôi cho rằng, "huỷ bỏ" có nội hàm khác với “bãi bỏ”. “Hủy bỏ” được áp dụng trong rất ít quan hệ, rõ nhất là trong quan hệ phê chuẩn văn bản, được bao hàm bởi quyền phê chuẩn. Do đó, nếu đã quy định quyền phê chuẩn thì không cần quy định quyền hủy bỏ, trừ khi cần thiết nhấn mạnh thêm. Bản chất của vấn đề này đã được chúng tôi đề cập kỹ trong các bài viết đã công bố[12]. Còn hai thuật ngữ “bổ sung” và “thay thế” VBQPPL cũng thừa và gây rối. Vì văn bản bổ sung và văn bản thay thế, về bản chất, chức năng pháp lý chính là văn bản có hoặc đặt ra QPPL mới - tức là loại VBQPPL thông thường; còn về thực tiễn là nó bổ sung hoặc thay thế VBQPPL hiện hành.

(4) Quyết định áp dụng QPPL, QĐQPPL, VBQPPL hiện hành của các cơ quan nhà nước cấp trên là quyết định làm thay đổi sự ĐCPL bằng hình thức cụ thể hóa, chi tiết hóa, hướng dẫn thi hành các văn bản trên. Các nghị định hướng dẫn quy định tại Khoản 2a Điều 56 Luật 1996, thông tư và rất nhiều loại văn bản khác... phải là VBQPPL, vì hướng dẫn VBQPPL của cấp trên chính là một hình thức, một bước của quá trình áp dụng pháp luật để đưa VBQPPL của cấp trên đi vào đời sống. Nó khác với các “nghị định tiên phát” quy định tại Khoản 2b điều 56 Luật 1996. Thông thường, các giáo trình lý luận chung về nhà nước và pháp luật vẫn quan niệm quyết định áp dụng pháp luật là quyết định cá biệt (nhằm giải quyết các công việc cụ thể). Nhưng hiểu theo nghĩa rộng thì, chính những quyết định áp dụng pháp luật bằng cách giải thích, hướng dẫn như trên cũng mang tính quy phạm - quy phạm hướng dẫn. Đó là loại VBQPPL rất quan trọng, nhất là khi ở nước ta không mấy khi luật áp dụng được ngay.

(5) Quyết định thay đổi phạm vi hiệu lực của QPPL hoặc VBQPPL hiện hành về thời gian, không gian và đối tượng thi hành là quyết định làm thay đổi sự ĐCPL bằng cách kéo dài hay rút ngắn thời gian hiệu lực, mở rộng hay thu hẹp phạm vi hiệu lực theo lãnh thổ và đối tượng thi hành của VBQPPL hiện hành (ví dụ giả thiết rằng: Nghị định 93/2001/NĐ-CP ngày 12/12/2001 về phân cấp quản lý một số lĩnh vực cho thành phố Hồ Chí Minh, qua quá trình thử nghiệm thành công được đem áp dụng cho thành phố Cần Thơ, Đà Nẵng và Hải Phòng). Việc áp dụng và thay đổi phạm vi hiệu lực của VBQPPL hiện hành thuộc thẩm quyền của cơ quan nhà nước ban hành văn bản.

ở nước ngoài, việc coi năm loại quyết định kể trên đây là QĐQPPL đã được chứng minh, ví dụ được thể hiện tập trung nhất trong luận án tiến sỹ luật học của giáo sư khoa luật, Đại học Tổng hợp Lô-mô-nô-xốp R.F.Va -xi-lép[13]. Quan niệm năm loại quyết định trên là QĐQPPL cũng gặp trong sách báo pháp lý Việt Nam, nhưng còn chưa phổ biến[14]. Điều đáng tiếc là một giáo trình đại học luật và có cả bài viết lại gián tiếp qua định nghĩa quyết định hành chính và VBQPPL cũng quan niệm VBQPPL chỉ là văn bản đặt ra /chứa đựng quy tắc xử sự[15].

(6) Quyết định ban hành quy chế, điều lệ là loại quyết định rất hay gặp trong thực tiễn. Luật 1996 và Điều 3 NĐ 161 vẫn coi loại văn bản này là VBQPPL. Nếu quan niệm VBQPPL là văn bản có QPPL thì loại văn bản này là không có QPPL trong bản thân nội dung văn bản. Điều này chứng tỏ luật không nhất quán. Nó được coi là “người chèo đò”. Một đôi sách báo gọi là “VBQPPL phụ”. Nhưng không thể là phụ vì, không có người chèo đò thì làm sao sang sông? Bởi vậy, khi nói đến Quy chế công chức thời cụ Hồ Chí Minh, người ta phải nói đến Sắc lệnh 76 năm 1950. Cũng vì những lý lẽ trên mà các quyết định đặt ra QPPL hoặc có QPPL cũng giống như các quyết định đình chỉ, bãi bỏ, áp dụng hay thay đổi phạm vi hiệu lực của quy chế, điều lệ đều có ý nghĩa, chức năng pháp lý như nhau, đều là QĐQPPL /VBQPPL. Và theo hướng phân tích trên, các loại quyết định sửa đổi quy chế, điều lệ cũng sẽ là VBQPPL. Trên thực tế, người ta thường ban hành quyết định mới để ban hành quy chế, điều lệ mới, hoặc quy chế, điều lệ sửa đổi, bổ sung.

(7) Lệnh công bố luật, pháp lệnh của Chủ tịch nước: Điều 3 NĐ 161 đã loại lệnh công bố luật, pháp lệnh của Chủ tịch nước ra khỏi các loại VBQPPL, theo chúng tôi, là không đúng, vì:

Trước hết, nó cũng giống như loại VBQPPL ban hành quy chế, điều lệ vừa nói trên, đây là “con thuyền chở luật” đến công chúng, nên cũng là VBQPPL, tuy chở luật bằng “con thuyền ban hành” nghe vẫn hơn “con thuyền công bố”.

Hai là, đối với pháp lệnh thì đây không hẳn chỉ là hình thức công bố theo nghĩa một kiểu truyền đạt, mà còn bao hàm nghĩa pháp lý là bước cuối cùng của quy trình ban hành pháp lệnh. Vì có lệnh công bố thì pháp lệnh mới được ban hành; nếu không, thì coi như bị “phủ quyết”; trong trường hợp này, pháp lệnh phải trình Quốc hội quyết định (Khoản 7 Điều 103 Hiến pháp năm 1992 dã được sửa đổi năm 2001). Đương nhiên, “quyền phủ quyết” này không được mạnh như quyền phủ quyết của Chủ tịch nước theo Hiến pháp 1946, càng không mạnh như quyền phủ quyết của tổng thống trong các chính thể cộng hòa tổng thống, vì vậy, có thể gọi đây là quyền phủ quyết mềm dẻo. Riêng lệnh công bố luật thì có ý nghĩa như một hình thức truyền đạt văn bản, nhưng do vị thế của Chủ tịch nước và tính trang trọng của lệnh, nên phải coi nó là VBQPPL; mặc dù trên thực tế người ta thường không nhớ đến số và ngày lệnh được ban hành, mà chỉ nhớ tên và năm ban hành luật, pháp lệnh.

Ba là, theo chúng tôi, nếu xem trong mười hai điểm thuộc thẩm quyền của Chủ tịch nước quy định tại Điều 103 Hiến pháp năm 1992 sửa đổi năm 2001, chỉ có các Khoản 1, 5, 6, 12 là có thể ban hành lệnh theo tính chất của vấn đề. Trong các điểm đó, nếu coi lệnh công bố Hiến pháp, luật, pháp lệnh tại Khoản 1 không là VBQPPL thì sẽ chẳng còn lệnh nào khác đáng là VBQPPL. Trong khi đó, lệnh của Chủ tịch nước là một loại VBQPPL được liệt kê trong Điều 1 và quy định cụ thể hơn tại các điều 54, 55 chương IV Luật 1996.  

Ngoài ra, đây không phải là vấn đề mà Chính phủ có thẩm quyền quy định, vì Chính phủ nước ta về vị trí pháp lý là “cơ quan đứng bên dưới” Chủ tịch nước. Chính phủ phải báo cáo với Chủ tịch nước (Điều 109 Hiến pháp 1992); văn bản của Chính phủ còn phải được ban hành trên cơ sở văn bản của Chủ tịch nước (Điều 115). Vậy “cơ quan đứng dưới” sao lại đi định giá trị cho việc làm thuộc loại quan trọng nhất của cơ quan đứng trên mình? Đây là việc chẳng nước tiên tiến nào làm.

(8) Quyết định thành lập cơ quan, đơn vị, quyết định thành lập các ban chỉ đạo, hội đồng, ủy ban lâm thời để thực hiện nhiệm vụ trong một thời gian xác định: Điều 3 NĐ 161 không coi loại các văn bản này là VBQPPL, nhưng theo chúng tôi, đây cũng chính là QĐQPPL. Nhìn bề ngoài, các văn bản loại này dường như chỉ có dấu hiệu thứ ba như đã nói ở điểm 2.2, mà thực ra không hoàn toàn chỉ có dấu hiệu thứ ba. Theo đó, không chỉ quyết định thành lập cơ quan, đơn vị mà cả các quyết định về sắp xếp tổ chức - cơ cấu cơ quan bằng các hình thức như: quyết định giải thể, sắp xếp lại, sáp nhập cơ quan, đơn vị; và cả các quyết định đình chỉ, sửa đổi, bãi bỏ hoặc thay đổi phạm vi hiệu lực của các QPPL /QĐQPPL /VBQPPL hiện hành, hoặc quyết định ban hành một bản điều lệ, quy chế đã xem xét ở trên đều thuộc loại có dấu hiệu này. Vấn đề lý luận đó đã được xem xét ở điểm 2.2.

Loại quyết định thành lập cơ quan, đơn vị và các quyết định về tổ chức - cơ cấu cơ quan bằng các hình thức khác như: giải thể, sắp xếp lại, sáp nhập cơ quan, đơn vị là QĐQPPL hoặc VBQPPL (gọi chung là quyết định thành lập cơ quan, đơn vị) có vẻ như được thực hiện một lần, áp dụng cho một cơ quan cụ thể, vì vậy rất giống quyết định cá biệt. Nhưng thực ra không phải như vậy. Trong các quyết định này bao giờ cũng quy định nhiệm vụ, chức năng, thẩm quyền của cơ quan. Đó chính là các QPPL. Khi thực hiện quyết định này, thì các QPPL về nhiệm vụ, chức năng, thẩm quyền của cơ quan mới bắt đầu phát huy hiệu lực và sẽ được áp dụng nhiều lần lâu dài về sau và thường là có tính bắt buộc chung trong phạm vi thẩm quyền của cơ quan. Ví dụ, việc thành lập một tổng cục hay cục mới, nó khác hoàn toàn với quyết định cá biệt bổ nhiệm tổng cục trưởng hoặc cục trưởng với quyền, nghĩa vụ đã được quy định từ trước.     

(9) Văn bản quy phạm nội bộ của cơ quan, đơn vị: Điều 3 NĐ 161 loại các văn bản này ra khỏi danh sách các VBQPPL, theo chúng tôi, là không đúng. Bởi lẽ:

Theo công thức của NĐ 161 viết thì đó là “văn bản quy phạm”, nhưng không phải là “văn bản quy phạm pháp luật”, nghĩa là không có chữ “pháp luật”. Xin hỏi: vậy QPPL là gì? điểm 2.2 nói trên đã trả lời. Soi vào đó, thì văn bản quy phạm nội bộ của cơ quan phải là VBQPPL. Thậm chí, đây còn là loại VBQPPL điển hình có cả ba dấu hiệu bên ngoài kể trên. Nếu ai đó coi văn bản quy phạm nội bộ của cơ quan nhà nước không có tính bắt buộc chung của VBQPPL vì chỉ có hiệu lực đối với cơ quan đó, thì làm sao dựa vào đó mà xử lý theo pháp luật đối với những người vi phạm văn bản quy phạm nội bộ. Cần lưu ý, đây là quy phạm của cơ quan nhà nước chứ không phải của tổ chức phi nhà nước. Không thể vì chữ nội bộ mà áp dụng xử lý nội bộ chứ không theo pháp luật đối với hành vi vi phạm. Mặt khác, cung phải lưu ý rằng, trách nhiệm kỷ luật cũng là một dạng trách nhiệm pháp lý.

Dưới góc độ khác của lý luận quản lý nhà nước, thì để thực hiện tốt chức năng vốn có của đơn vị, cơ quan, ban lãnh đạo đơn vị[16] phải quản lý nội bộ tốt. Nếu gạt loại văn bản quy phạm nội bộ ra ngoài danh mục các VBQPPL, tức là gạt bỏ tính pháp lý của nó thì không chỉ là sai lầm về lý luận, mà còn là sai lầm về thực tiễn.   

Tóm lại, theo chúng tôi, để xác định một QĐPL /VBPL có là QĐQPPL /VBQPPL hay không phải dựa vào hai căn cứ sau: 1) QĐPL /VBPL đó có làm thay đổi các QPPL trong các QĐQPPL /VBQPPL hiện hành, làm thay đổi sự ĐCPL hiện hành hay không; 2) Chúng có một trong ba dấu hiệu hay có hai hoặc có cả ba dấu hiệu của QPPL /QĐQPPL /VBQPPL sau đây hay không: tính bắt buộc chung; khả năng áp dụng nhiều lần; quyết định được áp dụng một lần, nhưng hiệu lực của nó không chấm dứt khi được thực hiện. 

Quan niệm VBQPPL chỉ là văn bản có quy tắc xử sự là một khiếm khuyết không chỉ về mặt lý luận mà ảnh hưởng không tốt đến hoạt động thực tiễn. Về mặt lý luận, quan niệm này dẫn đến việc loại ra ngoài phạm vi điều chỉnh của Luật 1996, Luật 2002, Luật 2004 và của NĐ 161 một loạt các VBQPPL kể trên. Còn trong thực tiễn sẽ dẫn đến hậu quả là bỏ sót các loại QĐQPPL nói trên trong công tác rà soát, hệ thống hóa pháp luật, bỏ sót cả các QĐQPPL miệng. Quan niệm cho rằng, chỉ loại văn bản có, hoặc chứa đựng hoặc đặt ra hoặc ban hành QPPL mới thì mới được coi là VBQPPL, vô hình trung tạo nên cảm giác ưa thích ban hành văn bản có QPPL mới, mà không chú trọng các văn bản làm thay đổi, điều chỉnh, chấn chỉnh cái sai, cái chưa hợp lý của hệ thống pháp luật hiện hành bằng các hình thức khác. Thói quen này gây tốn kém và dẫn đến thiếu tính hệ thống, tính liên tục trong thực tiễn ban hành VBQPPL. Nó cần được loại trừ sớm. /.